MANUSIA, HUKUM DAN TAKLIF

Telah dimuat pada ADIL Jurnal Hukum dan Hak Asasi Manusia. Pusat Studi Hukum dan Hak Asasi Manusia (Center for Law and Human Right Institute) Fakultas Syari'ah dan Ekonomi Islam IAIN SMHB Vol. VI No. 2,2012 

Abstrak

                Wacana paling populer dan tidak pernah kering dari pendapat dan perdebatan adalah tema tentang karakteristik manusia. Konsep tentang karakteristik manusia memang cukup penting untuk dipahami demi menemukan tujuan dan makna dari pendidikan dan pembangunan manusia itu sendiri. Pendidikan dan pembangunan kemanusiaan tak akan menghasilkan kesuksesan dan kemanfaatan tanpa pemahaman yang sesungguhnya tentang karakteristik manusia.

Aspek jasmani manusia sebagai mahluk biologis memang tidak banyak diperdebatkan  karena dapat ditangkap panca indera dan secara nyata dapat dijadikan objek penyelidikan ilmiah. Aspek rohaniah manusialah yang banyak diperdebatkan karena ilmu pengetahuan tidak dapat membahasnya secara tuntas, mengingat rohaniah manusia itu tidak dapat ditangkap panca indera, sehingga lebih sulit untuk dianalisis dalam kerangka ilmu pengetahuan ilmiah yang memberikan batasan pada gejala-gejala empiris (gejala yang dapat ditangkap panca indera).

Para ulama dan cendekiawan muslim yang membahas tentang manusia selalu memusatkan perhatiannya kepada aspek fitrah yang ada pada diri manusia. Fitrah merupakan sekumpulan hal yang telah dan hingga sekarang dikenal dengan kemanusiaan. Tidak ada satu aliran pun yang menolak adanya nilai-nilai kemanusiaan.

Fitrah tidak saja membawa manusia kepada kecenderungan terhadap nilai-nilai kemanusiaan tetapi juga kecenderungan manusia untuk mencari dan menemukan Yang Tertinggi. Karena itu ketika para Rasul datang untuk  menyampaikan risalah, manusia sudah dalam potensinya sebagai mahluk yang berusaha mencari dan mendekati Yang Tertinggi. Fitrah dapat dilupakan oleh manusia, tetapi fitrah tidak dapat berubah dan tidak akan musnah. Karena itu fitrah ketuhanan mungkin saja dilupakan oleh manusia, tapi sampai kapan pun tak akan musnah .Fitrah manusia telah ditentukan karakteristiknya oleh Allah, sehingga semua manusia cenderung kepada nilai-nilai kebenaran

Kecenderungan untuk mendekatkan diri kepada Yang Tertinggi memerlukan cara-cara tertentu. Karena itu tugas para rasul adalah mengingatkan dan menunjukkan cara-cara mendekatkan diri (taqqarub) kepada Yang Tertinggi dengan mengajarkan akidah (mengesakan Allah) dan mengabdi kepada-Nya melalui cara-cara tertentu. Cara-cara itulah yang disebut dengan hukum. Fiqh adalah hukum yang dijadikan pedoman praktis bagi kaum muslimin dalam melakukan kegiatan-kegiatan dalam kehidupannya. Fiqh itu sendiri merupakan produk hukum yang dihasilkan dari penalaran dan pemahaman kaum muslimin atas wahyu (Al Qur’an) yang berkaitan langsung dengan masalah-masalah kontemporer.

Pembuat hukum yang sesungguhnnya adalah Allah dan tujuan Allah membentuk hukum Islam adalah untuk kemaslahatan ummat manusia. Tujuan tersebut dapat dicapai melalui taklif. Taklif merupakan perintah berbuat, larangan berbuat, maupun keizinan berbuat untuk memelihara dan mewujudkan kemaslahatan ummat.

Ukuran kemaslahatan mengacu pada doktrin ushul fiqh yang dikenal dengan sebutan al kulliyatul kahms (lima pokok pilar) atau dengan kata lain disebut dengan maqashid al-syari’ah (tujuan-tujuan univesal syari’ah) yang terdiri dari: menjamin kebebasan beragama, memelihara kelangsungan hidup, menjamin kreatifitas berfikir), menjamin keturunan dan kehormatan, menjamin kepemilikan harta. Seorang mukallaf akan memperoleh kemaslahatan, manakala ia dapat memelihara kelima aspek pokok tersebut (terpeliharanya agama, jiwa, akal, keturunan dan harta.

Kata KunciManusia, Hukum, Taklif

HUKUM ISLAM DALAM POLITIK HUKUM DI INDONESIA

Telah Dimuat pada AL-AHKAM Jurnal Hukum, Sosial dan Keagamaan Fakultas Syariah dan Ekonomi Islam IAIN SMHB Vol 6. No.1 Januari-Juni 2012

Abstrak

                Pemberlakuan hukum Islam di Indonesia mengalami pasang surut sejak masa kolonialisme hingga pasca kemerdekaan. Pada jaman kerajaan dan kesultanan di Nusantara hukum Islam sudah memiliki eksistensinya sebagai hukum yang hidup (living law) pada masyarakat muslim, terutama hukum perkawinan. Sekalipun terdapat benturan dengan hukum adat terutama masalah  kewarisan tetapi tidak terdapat benturan yang signifkan. Hukum Islam yang fleksibel dapat mengakomodir hukum adat yang lebih dahulu berlaku di masyarakat.

            Melihat bahwa hukum Islam sudah merupakan hukum yang hidup maka pada jaman kolonialisme, VOC bahkan melegalkannya dengan nama Compendium Freijer. Proses penyerapan hukum Islam  pada masyarakat muslim Indonesia ini disebut dengan teori receptio in complexu. Tetapi melihat perkembangan hukum Islam yang tidak menguntungkan pihak kolonial  maka Belanda mengambil sebuah kebijakan politik baru yang dikemas  dalam konsep Het Indsche Adatrecht dimana dinyatakan bahwa orang Islam tunduk kepada hukum adat atau hukum Islam yang telah diserap oleh hukum adat yang disebut dengan teori receptie.

            Pasca kemerdekaan para pemimpin Islam kembali memperjuangkan eksistensi hukum Islam dalam hukum Negara yaitu dalam Badan Penyelidik Persiapan Kemerdekaan Indonesia (BPUPKI) dengan mencantumkan “dengan menjalankan syari’at Islam bagi pemeluk-pemeluknya” dalam mukadimah yang terdapat dalam Piagam Jakarta. Pada akhirnya tujuh kata ini dihapuskan demi persatuan dan kesatuan bangsa. Namun demikian perjuangan akan eksistensi hukum Islam terus belanjut dengan dikemukakannya teori receptio a contrario yang ide utamanya adalah asumsi bahwa “hukum adat baru berlaku apabila diterima oleh hukum Islam dan hukum Islam berlaku apabila berdasarkan Al Qur’an (hukum adat bersendi syara’. hukum syara’ bersendi kitabullah). Pada perkembangan selanjutnya dikeluarkan beberapa Undang-Undang yang mengatur tentang hukum perkawinan, kewarisan, hibah, shadaqah, wakaf dan ekonomi syari’ah. Dikeluarkannya beberapa undang-undang ini sekaligus merupakan pengakuan akan wewenang Pengadilan Agama untuk menyelesaikan perkara-perkara yang menyangkut urusan-urusan tertentu masyarakat muslim Indonesia.   

Kata Kunci: Hukum Islam, Politik Hukum Indonesia

A.    PENDAHULUAN

Hukum dalam Islam merupakan ruh dalam aspek ajaran yang paling kuat mendominasi pemahaman umat Islam dibanding pemahaman disiplin keilmuan tradisional mapan lainnya. Al-Jabiri menyatakan bahwa kebudayaan Islam adalah “kebudayaan fiqh”[1]. Menempatkan kebudayaan fiqh ini sedemikian adiluhung adalah sama sahihnya dengan menyatakan bahwa kebudayaan Yunani adalah “kebudayaan filsafat” dan kebudayaan barat adalah “kebudayaan iptek”. Fiqh merupakan dimensi  ajaran agama yang paling mapan dalam belahan masyarakat manapun, karena itulah usaha untuk melgalformalkan hukum Islam melalui isntitusi negara dianggap suatu hal yang penting bagi masyarakat muslim.

Melihat bagaimana pentingnya kedudukan hukum Islam bagi masyarakat muslim, maka dapat dimengerti mengapa dalam berbagai kesempatan umat Islam selalu berusaha untuk melegalpositifkan atau melegalformalkan fiqh Islam dalam hukum negara. Demikian pula halnya yang terjadi pada umat Islam Indonesia pada jaman kolonialisme dan pasca kemerdekaan. Pada dasarnya usaha melegalformalkan hukum Islam pada masyarakat muslim Indonesia selalu diawali dengan gejala living law atau hukum yang hidup. Artinya bahwa sebelum hukum Islam tersebut menjadi hukum positif yang disahkan oleh negara, hukum tersebut sudah menjadi instrumen penting dalam mengatur beberapa perkara di masyarakat. Kondisi seperti ini menguntungkan, karena ketika hukum tersebut menjadi hukum positif pemberlakuannya menjadi berfungsi maksimal pada masyarakat muslim. Demikianlah gejala ini terdapat pada eksistensi hukum Islam pada jaman kolonialisme maupun pasca kemerdekaan.

Dinamika hukum Islam dalam politik hukum Indonesia mengalami pasang surut yaitu ketika hukum Islam sudah menjadi hukum yang hidup pada jaman kerajaan atau kesultanan di Nusantara, hingga kebijakan VOC dalam melegalkan hukum Islam  dan kemudian dikerdilkan kembali oleh Belanda dengan kebijakan pemberlakuan kembali hukum adat untuk masyarakat muslim sampai kepada pasca kemerdekaan.

Kini hukum Islam semakin memiliki eksistensinya di Indonesia ketika Negara memberi kewenangan kepada peradilan agama untuk menyelesaikan perkara-perkara perkawinan, kewarisan, wasiat, hibah, shadaqah dan wakaf hingga perkembangan yang mutakhir yaitu kewenangan Pengadilan Agama untuk menyelesaikan perkara usaha ekonomi syari’ah.

B.     HUKUM ISLAM JAMAN KOLONIALISME

Potret sejarah legislasi hukum Islam di Indonesia dapat mulai ditelusuri mulai dari masuknya Islam ke Indonesia. Secara sosiologis dan kultural, hukum Islam telah menyatu dan menjadi hukum yang hidup. Akulturasi hukum Islam dengan hukum adat berjalan harmonis. Di beberapa daerah seperti Sulawesi, Aceh, Minangkabau dan Riau, hukum Islam diterima sederajat dengan hukum adat. Hal ini dibuktikan dengan sebuah pepatah “adat bersendi syara, syara bersendi kitabullah dan syara mengata, adat memakai”. Sifat fleksibel dari hukum Islam memungkinkan akulturasi hukum Islam terhadap hukum adat lebih harmonis hampir tanpa benturan.

Seiring dengan berdirinya kerajaan-kerajaan Islam, wewenang kekuasaan yang selama ini dijalankan oleh lembaga tahkim dipindahkan dan diberikan kepada pengadilan. Hal ini dimaksudkan agar hukum Islam benar-benar dapat ditegakkan untuk dapat memberikan layanan kepada masyarakat dan merupakan penjabaran dari tugas keulamaan. Dalam sejarahnya muncul berbagai lembaga pengadilan Islam di berbagai tempat seperti Pengadilan Serambi di Jawa, Mahkamah Syar’iyah di Sumatra dan Kerapatan Qadi di Banjar dan Pontianak. Lembaga-lembaga pengadilan ini tidak hanya menuntaskan persoalan perdata saja tapi dalam batas-batas tertentu juga menangani persoalan pidana.

Dukungan untuk melaksanakan ajaran dan hukum Islam pada waktu itu bukan hanya dari ulama-ulama tetapi juga dari penguasa politik para raja dan sultan. Tercatat dalam sejarah, kerajaan-kerajaan seperti Kesultanan Aceh, Deli, Palembang, Goa dan Tallo di Sulawesi Selatan, Kesultanan Buton, Bima, Banjar, Ternate danTidore, juga Kesultanan Banten, Cirebon, Surakarta dan Yogyakarta. Kerajaan-kerajaan tersebut telah menggunakan hukum Islam terutama hukum keluarga dan hukum perdata sebagai hukum positif di negerinya[2].

Pelaksanaan hukum Islam juga dijalankan oleh para kadi dan para kadi yang diangkat oleh masyarakat, jika kekuasaan politik formal tidak mendukung pelaksanaan hukum Islam. Hal ini terjadi sekitar abad 17 di Batavia. Penghulu dan kadi diangkat oleh masyarakat pendatang sekitar Batavia yang sebagian besar beragama Islam karena pada waktu itu Batavia berada dalam pengaruh kekuasaan Belanda.

Di Pulau Jawa, seperti di Yogyakarta, Surakarta, Madura, Sunda dan Banten, hukum Islam dikembangkan melalui jalur pendidikan di pondok pesantren. Bahkan dalam struktur kekuasaan kerajaan Mataram (yang kemudian pecah menjadi Yogyakarta dan Surakarta) telah masuk dalam struktur birokrasi negara. Penghulu Ageng di pusat Kesultanan menjalankan fungsi kordinasi dengan penghulu-penghulu di desa-desa dan kabupaten dalam pelaksanaan hukum Islam terutama di bidang hukum keluarga dan perdata.

Di Jawa memang terdapat benturan antara hukum Islam dan hukum adat, terutama di bidang hukum kewarisan dan hukum tanah. Tetapi di bidang hukum perkawinan, kaidah-kaidah hukum Islam diterima dan dipraktekan. Benturan antara hukum Islam dan hukum adat juga terjadi di Minangkabau, namun lama kelamaan benturan itu mencapai harmoni.

Realitas yang mengambarkan bahwa hukum Islam telah menjadi hukum yang hidup, membuat pemerintahan kolonial Belanda mengakui eksistensi hukum Islam. Melalui kantor dagang Belanda VOC (1602-1880) pada 25 Mei 1760 mengeluarkan Resolutie der Indische Regeering yang berisi ketentuan diberlakukannya sekumpulan aturan hukum perkawinan dan hukum kewarisan menurut hukum Islam untuk dipergunakan pada pengadilan VOC bagi orang Indonesia. Resolusi yang terkenal dengan nama Compendium Freijer ini dalam batas-batas tertentu bisa dikatakan sebagai legislasi hukum Islam pertama di Indonesia[3].

Pada periode yang sama di Cirebon juga dikenal sebuah produk legislasi yang disebut Papakem Cirebon. Papakem Cirebon ini merupakan kompilasi berbagai kitab hukum jawa kuno yang meliputi Kitab Hukum Raja Niscaya, Undang-undang Mataram, Jaya Lengkara Konter Menara dan Adidullah[4]. Legislasi ini dipakai oleh enam menteri pelaksana kekuasaan pengadilan yang mewakili tiga sultan (Sultan Sepuh, Sultan Anom dan Panembahan Cirebon). Karena efektifnya Papakem Cirebon ini maka Sultan Bone dan Goa mengadopsinya dengan nama Compendium Indianche Wettern bij de Hoven van Bone an Goa[5].

Bukti lain dari legislasi hukum Islam pada zaman kolonial Belanda terlihat dari adanya Compendium Mogharrer yang materinya diambil dari kitab Al Muharrar karya Imam Rafi’i. Compendium ini berisi hukum pidana Islam dan adat yang dipakai di daerah Karsidenan Semarang, Jawa Tengah[6].

Sampai akhir abad 19 politik kolonial Belanda pada mulanya menguntung kan posisi hukum Islam. Belanda mengeluarkan Staatsblad No. 152 tahun 1882 yang mengatur dan mengakui adanya peradilan agama di Jawa dan Madura. Dengan demikian terdapat indikasi kuat bahwa pemerintah kolonial Belanda menerima keberadaan hukum Islam.  Dari fakta ini maka seorang ahli hukum Belanda Lodewijk Willem Christian van den Berg (1845-1927) mengembangkan teori Receptio in Complexu. Dalam teori ini dinyatakan bahwa orang Islam di Indonesia telah melakukan resepsi hukum Islam dalam keseluruhannya sebagai satu kesatuan.

Pada perkembangan selanjutnya kebijakan politik kolonial Belanda justru melakukan penyempitan bagi ruang gerak perkembangan hukum Islam di Indonesia. Hal ini dilakukan karena Belanda melihat bahwa perkembangan hukum Islam di Indonesia tidak menguntungkan bagi kepentingan kolonial Belanda bahkan menghambat ekspansi dan juga sosialisasi  dalam rangka mengeruk keuntungan  ekonomi (gold), memperluas kekuasaan (glory) dan missi agama (gospel). Penyempitan ruang gerak perkembangan hukum Islam ini dikemas dalam konsep Het Indische Adatrecht yang dikembangkan oleh Van Vollenhoven (1874-1933) dan C.S. Hurgronje (1857-1936), yang selanjutnya dikenal dengan teori Receptie. Teori ini menyatakan bahwa hukum yang berlaku bagi umat Islam di Indonesia adalah hukum adat masing-masing. Hukum Islam berlaku apabila sudah diresepsi oleh hukum adat. Jadi hukum adatlah yang menentukan ada tidaknya hukum Islam.

Dengan munculnya teori Receptie pemerintah kolonial Belanda memberlakukan Stb 1937 No.116 yang berisi pencabutan wewenang Pengadilan Agama untuk menangani masalah waris dan lainnya. Perkara-perkara ini kemudian dilimpahkan kepada Landraad (Pengadilan Negeri)[7]. Secara praktis dan efektif teori Receptie ini baru berhasil dilaksanakan oleh Ter Haar, dengan cara mempertahankan hukum adat sebagai hukum yang hidup di badan-badan pengadilan negeri sepanjang tahun 1930-1942[8]. Teori Receptie ini juga jelas terlihat pada pasal 134 (2) I.S 1929 yang menyatakan bahwa jika terdapat perkara antara orang Islam dengan orang Islam maka dapat diselesaikan oleh hakim agama apabila hukum adat mereka menghendakinya.

Sedikitnya ada dua aturan yang diapungkan secara jelas dalam rangka menghambat laju hukum Islam yaitu Pasal 131 IS (Indische Staatsregeling) dan Pasal 163 IS. Pada Pasal 163 IS dinyatakan bahwa penduduk Hindia Belanda berdasarkan asalnya terdiri atas 3 golongan yaitu golongan Eropa, golongan Timur Asing dan golongan Bumiputera. Golongan Eropa terdiri dari orang-orang Belanda, orang Jepang, semua orang yang berasal dari wilayah lain dengan ketentuan wilayah itu tunduk kepada hukum keluarga yang substansial memiliki asas hukum yang sama dengan hukum Belanda. Adapun golongan Timur Asing terdiri dari semua orang yang bukan golongan Eropa maupun penduduk asli tanah jajahan, yaitu orang Arab, India dan China. Sedangkan golongan BumiPutera terdiri dari orang Indonesia Asli.

Dalam pasal 131 IS dinyatakan bahwa bagi golongan Eropa berlaku hukum di negeri Belanda (yaitu hukum Eropa atau hukum Barat) dan bagi golongan lainnya (Bumi Putera dan Timur Asing) berlaku hukum adatnya masing-masing. Selanjutnya pada Stb 1917 No.17 diatur tentang peraturan penundukan diri dengan sukarela kepada hukum perdata bagi bukan golongan orang Eropa.

Pembelakuan hukum adat bagi golongan Bumi Putera pada akhirnya menimbulkan bias negatif  terhadap hukum Islam yang dianut oleh mayoritas penduduk yaitu membenamkan hukum Islam di bawah bayang-bayang hukum adat. Di sisi lain pemberlakuan hukum adat menimbulkan masalah karena adat di Indonesia sangat beragam sesuai dengan etnis, kondisi sosial budaya dan agamanya.

Pada perkembangan selanjutnya teori Receptie ini mendapat reaksi dari ilmuwan hukum Hazairin (1906-1975) dan Sajuti Tahlib (1929-1990) dengan mengemukakan teori Receptio a contrario yang menyatakan bahwa justru hukum adatlah yang berada dibawah hukum Islam dan harus sejiwa dengan hukum Islam. Dengan kata lain, hukum adat baru dapat berlaku jika telah dilegislasi oleh hukum Islam.

C.    HUKUM ISLAM PASCA KEMERDEKAAN

Usaha untuk menempatkan kedudukan hukum Islam pada kedudukan semula terus menerus dilakukan oleh para pemimpin Islam. Ketika Badan Penyelidik Usaha Persiapan Kemerdekaan terbentuk untuk merumuskan dasar hukum negara Indonesia merdeka, para pemimpin Islam yang menjadi anggota badan tersebut terus berusaha untuk “mendudukkan” hukum Islam dalam Negara Republik Indonesia[9]. Para pemimpin yang merancang Undang-Undang Dasar 1945 mencapai persetujuan yang dituangkan dalam satu piagam yang dinamakan Piagam Jakarta (22-6-1945). Dalam Piagam Jakarta tepatnya pada bagian Mukadimah atau Pembukaan antara lain dinyatakan “berdasarkan ketuhanan yang maha Esa dengan menjalankan syari’at Islam bagi pemeluk-pemeluknya. Tujuh kata terakhir yang tercantum dalam Piagam Jakarta oleh Panitia Persiapan Kemerdekaan Indonesia tanggal 18-8-1945 diganti dengan “Ketuhanan Yang Maha Esa”.  

Tentang usaha melegal-positifkan hukum Islam pasca kemerdekaan Mahsun Fuad menuliskan:

Menilik pada catatan sejarah yang ada pada pasca kemerdekaan, kesadaran umat Islam untuk melaksanakan hukum Islam boleh dikatakan semakin meningkat. Perjuangan mereka atas hukum Islam tidak berhenti hanya pada tingkat pengakuan hukum Islam sebagai subsistem hukum yang hidup di masyarakat, tetapi sudah sampai pada tingkat lebih jauh yaitu legalisasi dan legislasi. Mereka menginginkan hukum Islam menjadi bagian dari sistem hukum nasional , bukan semata substansinya, tetapi secara legal formal dan positif. Fenomena ini pertama kali muncul setidaknya berbarengan dengan lahirnya Piagam Jakarta pada 22 Juni 1945, dimana sila pertamanya berbunyi “Ketuhanan Yang Maha Esa Dengan Kewajiban Menjalankan Syari’at Islam Bagi Pemeluk-Pemeluknya”. Perjuangan bagi legislasi hukum Islam tidak mampu mempertahankan tujuh kata terakhir dari hiruk pikuk polarisasi dasar negara. Dengan  hilang tujuh kata tersebut maka menjadi sangat sulit bagi siapapun untuk melegalpositifkan hukum Islam (syari’ah) dalam bingkai konstitusi negara[10].

Pada tahun 1950 wacana tentang eksistensi hukum Islam dalam hukum Indonesia digulirkan oleh Prof. Mr Hazairin dengan menggugat teori receptie. Hazairin menilai bahwa teori receptie adalah teori “iblis”. Sejak saat itu perdebatan tentang eksistensi hukum Islam dan hukum adat terus bergulir.

Pada tahun 1957 dikeluarkan PP No. 45 tentang Pembentukan Pengadilan Agama/ Mahkamah Syar’iyah di luar Jawa dan Madura. Tetapi PP No. 45 1957 ini masih mengandung teori receptie karena memuat rumusan “menurut hukum yang hidup diputus menurut hukum Islam”. Artinya bahwa pencari keadilan mempunyai kebebasan memilih untuk berperkara di Pengadilan Agama ataukah di Pengadilan Negeri[11].

Selanjutnya Hazairin dan Sayuti Thalib mengemukakan tentang teori yang bernama teori receptio a contrario yang ide utamanya adalah asumsi bahwa “hukum adat baru berlaku apabila diterima oleh hukum Islam dan hukum Islam berlaku apabila berdasarkan Al Qur’an (hukum adat bersendi syara’. Hukum syara’ bersendi kitabullah). Teori ini dimunculkan dengan dasar UUD 1945 khususnya pasal 29 dan lahirnya UU No.1 tahun 1974 tentang Perkawinan. Tentang teori receptio a contrario A Qodry Azizy berpendapat bahwa:

Jika diperhatikan apa yang dimaksud dengan receptio o contrario itu adalah tidak jauh berbeda dengan penjelasan penggunaan adat kebiasaan (‘adah/ ‘urf) dalam pembahasan ilmu ushul al-fiqh atau ilmu hukum Islam. Jadi kaidah fiqhiyah “al-‘adah muhakkamah” (adat kebiasaan dapat dijadikan sumber hukum) itu salah satu syaratnya adalah tidak bertentangan dengan ketentuan hukum Islam atau syara’[12].

Berbagai peraturan perundang-undangan yang materinya diambil dari kitab fiqh yang dianggap representatif telah disahkan oleh pemerintah Indonesia selain UU No.1 tahun 1974 tentang perkawinan juga PP No. 28 tahun 1977 tentang perwakafan yang merupakan tindak lanjut dari Undang-Undang No. 5 tahun 1960 tentang Pokok-pokok Agraria.

Setelah lahirnya dua undang-undang yang berhubungan erat dengan legalisasi hukum Islam di atas, pada tahun 1989 lahir UU No. 7 tahun 1989 tentang peradilan Agama, yaitu sebuah lembaga peradilan yang khusus diperuntukkan bagi umat Islam. Dalam pasal 49 UU No. 7 tahun 1989 dinyatakan bahwa peradilan agama bertugas dan berwenang memeriksa, memutus dan menyelesaikan perkara di bidang perkawinan, kewarisan, hibah, wasiat serta wakaf dan shadaqoh.  Undang-undang No. 7 tahun 1989 ini mempunyai nilai strategis, sebab keberadaannya telah memancing lahirnya peraturan-peraturan baru sebagai pelengkap. Pada tahun 1991 Presiden RI mengeluarkan Inpres No. 1 tahun 1991 yang berisi tentang sosialisasi Kompilasi Hukum Islam (KHI). KHI disusun dengan tujuan memberikan pedoman bagi para hakim agama dalam memutus perkara dalam lingkup peradilan agama. Beberapa peraturan perundang-undangan yang lain yang memuat dan mendukung terlaksananya hukum Islam di Indonesia, diantaranya UU No. 38 tahun 1999 tentang pengelolaan zakat dan UU No. 17 tahun 1999 tentang Penyelenggaraan Haji.

Pada tahun 2006 telah diberlakukan UU No. 3 Tahun 2006 tentang peradilan agama. Pada pasal 49 UU No. 3 Tahun 2006 terdapat kewenangan baru di bidang ekonomi syari’ah, zakat dan infaq selain perkawinan, kewarisan, hibah, wasiat, wakaf dan shadaqoh. Perluasan kewenangan tersebut sesuai dengan perkembangan hukum dan kebutuhan masyarakat muslim akan usaha ekonomi syari’ah. Dengan demikian peradilan agama bertugas dan berwenang memeriksa, memutus dan menyelesaikan perkara di tingkat pertama antara orang-orang yang beragama Islam di bidang ekonomi syari’ah. Selanjutnya apabila terjadi sengketa ekonomi syari’ah maka dapat diselesaikan melalui jalur hukum yaitu Pengadilan Agama yang merupakan kewenangan baru  di bidang ekonomi syari’ah. Hakim pengadilan agama tidak boleh menolak untuk memeriksa dan memutus perkara ekonomi yang diajukan kepadanya dengan dalih tidak ada hukumnya, karena hakim wajib berijtihad menciptakan hukum untuk menyelesaikan perkara yang ditanganinya.

Berkaitan dengan UU No. 3 Tahun 2006, maka ditetapkanlah Peraturan Mahkamah Agung Republik Indonesia No. 2 Tahun 2008 tentang Kompilasi Hukum Ekonomi Syari’ah. Peraturan ini ditetapkan untuk kelancaran pemerikasaan dan penyelesaian sengketa ekonomi syari’ah. Diputuskannya Kompilasi Hukum Ekonomi Syari’ah ini dimaksudkan agar hakim pengadilan dalam lingkungan peradilan agama yang memeriksa, mengadili dan menyelesaikan perkara yang berkaitan dengan ekonomi syari’ah mempergunakan prinsip syari’ah dalam Kompilasi Hukum Ekonomi Syari’ah.

D.    PENUTUP

Sejak masuknya Islam ke Indonesia, hukum Islam secara berproses sudah menjadi hukum yang hidup (living law) pada masyarakat muslim. Kebutuhan masyarakat muslim akan hukum Islam  diawali dengan kebutuhan akan aturan perkawinan dalam Islam. Hal ini dapat dimengerti karena perkawinan adalah lembaga yang paling asasi dalam kehidupan masyarakat. Karena itu hukum Islam yang pertama kali menjadi hukum yang hidup dalam masyarakat muslim adalah hukum perkawinan.

 Sejarah perkembangan hukum Islam  di Indonesia diawali ketika Islam mulai masuk ke Indonesia. Selanjutnya pasang surut pemberlakuan hukum Islam dari jaman kolonialisme hingga pasca kemerdekaan dikemas dalam teori receptio in complexu, teori receptie dan kemudian teori receptio a contrario membuktikan bahwa hukum yang hidup (living law) bagaimanapun akan mencari tempatnya untuk dilegalpositifkan dalam undang dan peraturan yang disahkan negara. Demikan pula yang terjadi pada hukum Islam. Apalagi mengingat bahwa Islam memiliki “kebudayaan fiqh” yang mapan. Eksistensi fiqh yang dominan pada masyarakat muslim ini nampaknya inheren dalam Islam, karena tuntutan akan pemberlakuan hukum Islam pada masyarakat muslim, terjadi di belahan dunia manapun.

Pemberlakuan hukum Islam dalam rentang waktu jaman kolonialisme hingga pasca kemerdekaan secara umum menunjukkan perkembangan yang meluas ke berbagai aspek. Pada awalnya hukum perkawinan dan kewarisan merupakan hukum Islam yang pertama diberlakukan pada masyarakat muslim Indonesia, hingga berkembang meluas kepada pemberlakuan hukum tentang hibah, shodaqoh, wakaf hingga usaha ekonomi syari’ah.   Perluasan pemberlakuan hukum Islam ke dalam hukum positif melalui undang-undang dan peraturan yang disahkan oleh negara ini sekaligus membawa tanggung jawab besar bagi lembaga peradilan agama untuk serta merta dapat menyelesaikan perkara-perkara umat Islam.

Di sisi lain para ahli hukum Islam selayaknya senantiasa terus menerus berijtihad untuk menemukan fiqh Indonesia yang dapat  mengikuti perkembangan masyarakat muslim Indonesia tetapi tetap besendi pada Kitabullah. Perkembangan mutakhir tentang  usaha ekonomi syari’ah yang terus berkembang pesat di lapangan merupakan tanggung jawab besar bagi para fuqaha dan lembaga peradilan agama agar dapat menyelesaikan perkara-perakara usaha syari’ah yang memenuhi rasa keadilan tetapi tetap  berdasar pada Al Qur’an. 

Dengan melihat pengalaman sejarah, perkembangan hukum Islam di Indonesia di masa depan nampaknya akan banyak dipengaruhi oleh kebutuhan masyarakat muslim di Indonesia dalam menyelesaikan perkara-perkara tertentu ataupun dipengaruhi oleh wacana-wacana yang mengemuka di kalangan masyarakat muslim Indonesia. Penggunaan  perangkat epistemologis Fiqh Islam yang mapan diharapkan dapat dengan bersegera menjawab kebutuhan-kebutuhan masyarakat muslim yang berkembang sesuai jaman. Kini dituntut peran lebih besar dari pihak konseptor hukum Islam, para hakim dan pihak penguasa untuk tanggap dengan kebutuhan masyarakat muslim Indonesia akan pemberlakuan hukum Islam.

RELEVANSI ANTARA POSITIVISME HUKUM, TEORI SISTEM DAN DOGMATIK HUKUM

Telah Dimuat pada AL-AHKAM Jurnal Hukum, Sosial dan Keagamaan Fakultas Syariah dan Ekonomi Islam IAIN SMHB Vol 5. No. 1 Januari-Juni 2011

            Abstrak

Tulisan ini membahas tentang hubungan antara filsafat hukum, teori hukum dan dogmatik hukum. Filsafat hukum berawal dari pemikiran filsafati yang bersifat spekulatif. Ia bersandar pada sebuah ide tentang bagaimana hukum yang adil berdasarkan sebuah perenungan. Teori hukum ada pada tataran ilmiah dimana keadilan dinterpretasikan bersandarkan fata-fakta atau fenomena yang kemudian dalam metodologi tertentu dirumuskan tentang bagaimana hukum yang adil tersebut. Jadi teori hukum bersifat obyektif positif. Sedangkan dogmatik hukum atau ajaran hukum mempelajari tentang deskripsi sebuah hukum positif dan bersifat preskriptif (nomatif) karena keadilan hukum ditafsirkan sesuai dengan sebuah ideologi yang dianut. Tulisan ini berusaha menganalisis tentang bagaimana sebuah aliran filsafat memiliki relevansi dengan sebuah teori hukum dan dogmatik hukum tertentu.

Aliran positivisme hukum dalam filsafat hukum memiliki relevansi dengan teori sistem dalam teori hukum. Sedangkan teori sistem yang memiliki kesesuaian dengan positivisme hukum adalah sistem Hukum Sipil (Civil Law) atau hukum Eropa Kontinental. Relevansi ini kemudian dihubungkan dengan sistem hukum Indonesia yang merupakan dogmatik hukum yang bersumber dari sistem hukum sipil dan dengan demikian bersumber dari pemikiran filsafat positivisme hukum.

Kata Kunci: Positivisme Hukum, Teori Sistem, Dogmatik Hukum

A. Pendahuluan

Salah satu aliran filsafat hukum yang dapat menganalisis asas-asas hukum suatu peraturan adalah aliran hukum positif atau aliran positivisme hukum. Positivisme hukum mengidentikkan hukum dengan undang-undang. Satu-satunya sumber hukum adalah undang-undang[1]. Bagi positivisme hukum, validitas hukum dan keadilan keduanya selalu dikembalikan pada penetapan hukum positif yang diberlakukan oleh sebuah otoritas politik. Jadi jelaslah bahwa pengertian dari hukum positif adalah seperangkat aturan atau kebiasaan yang oleh legislator ditetapkan atau disahkan sebagai hukum yang berlaku. Aliran potivisme hukum berpendapat bahwa hal yang paling utama adalah hukum positif.

Ilmu yang memaparkan tentang hukum positif adalah Ajaran Hukum (rechtsleer) atau Dogmatik Hukum (rechtsdogmatiek), juga sering disebut Ilmu Hukum (rechtwetenschap) dalam arti sempit, yang bertujuan untuk memaparkan dan mensistematis serta dalam arti tertentu juga menjelaskan (verklaren) hukum positif yang berlaku[2].Walaupun demikian Dogmatik Hukum bukanlah ilmu netral yang bebas nilai karena hukum itu memiliki saling keterkaitan dengan nilai-nilai dan kaidah-kaidah. Jadi Ajaran Hukum atau Dogmatik Hukum tidak semata-mata mambatasi diri pada satu pemaparan dan sistematisasi tetapi juga dalam hal-hal yang penting tidak hanya deskriptif melainkan juga preskriptif (bersifat normatif). Konsep Dogmatik Hukum (rechtsdogmatiek) dijadikan middle theory dalam penelitian ini.

Teori sistem didukung oleh tiga argumen yaitu bahwa hukum sebagai suatu sistem dari pengetahuan yang akurat tentang kondisi sistem itu sekarang, perilaku sistem itu ditentukan sepenuhnya oleh bagian-bagian yang terkecil dari sistem dan teori hukum mampu menjelaskan persoalannya sebagaimana adanya. Teori sistem merupakan salah satu pendekatan dalam dari teori hukum. Teori hukum berangkat dari pengamatan terhadap realitas sosial (gejala hukum dalam masyarakat) dan kemudian menterjemahkan tentang hukum yang adil dan bijaksana tersebut dalam konsep-konsep yang dapat diuji secara ilmiah. Teori hukum pada kriteria ilmiah yang bersifat positif, obyektif dan rasional serta membatasi diri pada wilayah deskriptif . Beberapa pandangan positivistik pada dasarnya berada pada jalur teori sistem[3]. Pandangan positivisme hukum tentang pentingnya undang-undang yang disahkan oleh penguasa merupakan pemahaman bahwa hukum merupakan sebuah sistem.

B. Filsafat Hukum, Teori Hukum dan Dogmatik Hukum

1. Filsafat Hukum

Keistimewaan manusia dari mahluk lainnya adalah bahwa ia tidak bergerak semata-mata dengan naluri. Manusia dikarunia akal budi yang dengan instrumen tersebut kehidupan manusia terus berkembang semakin cerdas dalam mengatasi kehidupannya. Pertanyaan awal dari akal budi manusia adalah tentang hakekat kehidupan. Pertanyaan tentang apa kehidupan itu dan harus bagaimana manusia dalam kehidupan menimbulkan kegiatan pengembaraan berfikir yang disebut dengan filsafat. Plato berpendapat bahwa julukan “mahluk bijak” (sophos) terlalu luhur untuk seorang manusia, karena kata itu hanya pantas untuk dewa. Bagi Plato lebih baik manusia dijuluki sebagai pecinta kebijakan atau philosophos[4]. Secara etimologis filsafat berasal dari kata philo dan sophia yang berarti mencintai kebijakan. Jadi awal mula pencarian manusia akan eksistensi dirinya dalam kehidupan ini pada hakekatnya adalah pencarian akan kehidupan yang penuh kebijaksanaan.

Dikatakan bahwa filsafat adalah induk dari semua pengetahuan. Karena semua ilmu pengetahuan bermula dari pertanyaan-pertanyaan yang filsafati. Pertanyaan manusia akan gejala alam menimbulkan ilmu pengetahuan alam seperti fisika, biologi, astronomi dan lain sebagainya. Sedangkan pertanyaan manusia akan kehidupan antar manusia itu sendiri menimbulkan ilmu pengetahuan sosial seperti psikologi, hukum, sosiologi dan lain-lain.

Interaksi antar individu dan kelompok dalam kehidupan sosial seringkali menimbulkan konflik satu sama lain karena perbedaan kepentingan dan tujuan. Kesadaran manusia akan pentingnya harmonisasi dalam kehidupan sosial dengan sendirinya membuat manusia sadar akan sebuah pentingnya sebuah aturan yang disepakati bersama. Aturan-aturan yang dipatuhi bersama inilah yang kemudian akan menjadi hukum yang berlaku dalam masyarakat. Aturan yang ditegakkan dalam suatu kehidupan bermasyarakat itu haruslah memenuhi perasaan adil dan bijaksana yang merupakan cita-cita semua manusia. Dari landasan filosofis seperti inilah pemikiran tentang filsafat hukum bermula.

Filsafat hukum yang diterjemahkan dari kata Jurisprudence (sebenarnya harus ditulis Iurisprudence) merupakan kata dari bahasa Latin yang terdiri dari kata Iuris atau Ius yang diterjemahkan sebagai Adil. Sedangkan Prudence berarti kebijaksanaan dalam artian pemahaman akan praksis kehidupan (kearifan dalam laku). Prudence memiliki arti kebijaksanaan yang tertinggi. Dengan mengacu dari asal katanya maka makna dari Jurisprudence adalah praksis hidup yang adil dan benar[5]. Jadi Jurisprudence adalah filsafat, tetapi filsafat yang mengarahkan seseorang untuk menjadi arif (prudens) dalam praksis hidupnya yang faktanya hukum hidup dalam praksis hidup tersebut. Filsafat hukum sebagai sebuah filsafat praksis mencoba menjawab pertanyaan dalam dimensi laku “apa yang harus dilakukan”.

Secara historis, filsafat hukum pada mulanya dipelajari dalam permenungan-permenungan yang sifatnya abstrak. Permenungan filosofis ini dirintis oleh filsafat Yunanai Kuno seperti Aristoteles dan Plato. Namun semenjak menguatnya pengaruh kekuasaan bangsa Romawi yang menyebarluaskan teks-teks hukum ke seluruh penjuru Eropa studi tentang hukum mulai mengalami perubahan. Sekolah-sekolah hukum mulai dibentuk untuk menciptakan ahli-ahli hukum yang mampu membuat aturan dan menyelesaikan sengketa hukum. Perubahan yang paling mencolok adalah bahwa hukum tidak lagi dikaji sebagai permenungan reflektif, karena hukum dilihat sebagai kerangka yang lebih praktis. Hukum tidak lagi bersifat abstrak tetapi menjadi lebih konkrit dalam kodeks (kitab hukum).

Filsafat sering dipersepsi sebagai sebuah teori umum tentang sesuatu, khususnya tentang bagaimana memperoleh pengertian yang luas tentang sesuatu tersebut. Padahal secara etimologis kata filsafat dan teori mempunyai pengertian yang berbeda. Filsafat yang memiliki akar kata philo dan sophia memiliki makna mencintai kebijaksanaan. Sedangkan teori berasal dari kata theoros yang berarti pengamatan. Penggunaan teori sangat dekat dengan metode ilmiah yang menunjukkan suatu kerja yang memerlukan akurasi data dan verifikasi atas kesimpulan yang diambil. Adapun filsafat sangat dekat dengan kegiatan refleksi dan kontemplasi yang berkesan memunculkan masalah dan mempertanyakan segala sesuatu.

2. Teori Hukum

Tentang hubungan antara filsafat hukum dengan teori hukum Radbruch menjelaskan bahwa tugas teori hukum adalah membuat jelas nilai-nilai oleh postulat-postulat hukum sampai kepada landasan filosofisnya yang tertinggi[6]. Dalam konteks ini sulit untuk membedakan antara filsafat hukum dengan teori hukum karena teori hukum juga mempermasalahkan tentang mengapa hukum berlaku? Apa dasar kekuatan mengikatnya? Apa yang menjadi tujuan hukum? Bagaimana seharusnya hukum itu dipahami? Apakah keadilan itu, bagaimana hukum yang adil? Letak perbedaan antara filsafat hukum dan teori hukum adalah bahwa filsafat hukum secara esensial mewujudkan pemikiran spekulatif sedangkan teori hukum mengupayakan suatu pendekatan ilmiah positif terhadap gejala hukum. Jadi teori hukum itu rasional atas dasar kriteria umum yang diterima oleh setiap orang. Sedangkan sebagaimana filsafat pada umumnya, filsafat hukum berawal dari sebuah permenungan tentang bagaimana menciptakan kehidupan yang adil dan bijaksana. Teori hukum berangkat dari pengamatan terhadap realitas sosial dan kemudian menterjemahkan tentang hukum yang adil dan bijaksana tersebut dalam konsep-konsep yang dapat diuji secara ilmiah. Dalam kerangka yang demikianlah kemudian teori hukum mempertemukan antara nilai-nilai filosofis-kontemplatif dengan realitas kehidupan yang bersifat positif-ilmiah tentang keadilan dan kebijaksanaan. Karena itulah beberapa aliran teori hukum juga mengandung pembahasan yang mengarah pada filsafat hukum karena selain mengungkapkan konsep-konsep pemikiran ilmiah tentang hukum juga mencakup tentang pembahasan filosofis tentang hukum tersebut, artinya ada kajian filosofis di dalam teori hukum[7].

3. Dogmatik Hukum

Teori hukum berbeda dengan apa yang dipahami tentang hukum positif. Yang memaparkan tentang hukum positif adalah Ajaran Hukum (rechtsleer) atau Dogmatik Hukum (rechtsdogmatiek), juga sering disebut Ilmu Hukum (rechtwetenschap) dalam arti sempit, yang bertujuan untuk memaparkan dan mensistematis serta dalam arti tertentu juga menjelaskan (verklaren) hukum positif yang berlaku[8].Walaupun demikian Dogmatik Hukum bukanlah ilmu netral yang bebas nilai karena hukum itu memiliki saling keterkaitan dengan nilai-nilai dan kaidah-kaidah. Jadi Ajaran Hukum atau Dogmatik Hukum tidak semata-mata mambatasi diri pada satu pemaparan dan sistematisasi tetapi juga dalam hal-hal yang penting tidak hanya deskriptif melainkan juga preskriptif (bersifat normatif). Sedangkan teori hukum yang bersandar pada kriteria ilmiah yang harus bersifat positif, obyektif dan rasional tentu saja membatasi diri pada wilayah deskriptif saja. Dengan demikian, dogmatik hukum dan teori hukum tidak saling tumpang tindih, tetapi memiliki telaahnya masing-masing yaitu:

a. Dogmatika Hukum mempelajari aturan-aturan hukum itu dari suatu sudut pandang teknikal (walaupun tidak a-normatif), maka teori hukum merupakan reflreksi terhadap teknik hukum ini.

b. Dogmatika hukum berbicara tentang hukum. Teori Hukum berbicara tentang cara yang dengannya ilmuwan hukum berbicara tentang hukum.

c. Dogmatika hukum mencoba lewat teknik-teknik interpretasi tertentu menerapkan teks undang-undang yang pada pandangan pertama tidak dapat diterapkan pada situasi masalah konkret, maka Teori Hukum mengajukan pertanyaan tentang sifat memaksa secara logikal dari penalaran interpretasi dan sejenisnya lagi[9].

4. Keterkaitan Antara Filsafat Hukum, Teori Hukum dan Dogmatik Hukum

Pada dasarnya filsafat hukum, teori hukum maupun dogmatik hukum pada derajat tertentu berkaitan dengan nilai karena semuanya berbicara masalah keadilan. Keadilan dalam filsafat hukum lebih bersifat kontemplatif dan etis dimana keadilan merupakan keinginan setiap nurani manusia. Sedangkan keadilan dalam teori hukum lebih bersifat obyektif logis positif dimana hukum dianggap sebagai sebuah fenomena sosial (faktual, apa adanya) dan bukan yang seharusnya serta menganalisis tentang bagaimana hukum yang benar itu sehingga bisa menciptakan masyarakat yang integratif dan stabil. Dogmatik hukum bersifat preskriptif karena sebagai deskripsi suatu hukum positif ia sangat berkaitan dengan ideologi suatu negara misalnya tentang hukum positif di Indonesia selalu memiliki keterkaitan erat dengan penafsiran tentang keadilan menurut ideologi Pancasila.

Filsafat hukum adalah meta teori dari teori hukum dan meta teori dari dogmatik hukum dan juga merupakan refleksi dari hukum dan keadilan, sedangkan teori hukum merupakan meta teori dari dogmatik hukum yang mempersoalkan ajaran ilmu dari dogmatik hukum[10]. Teori hukum juga menelaah pengertian hukum dan pengertian-pengertian dalam hukum, metodologi hukum yang menyangkut metedologi pembentukan hukum dan metodologi penerapan hukum.

Nilai fungsional dan kedudukan filsafat hukum dalam dunia hukum adalah bahwa filsafat hukum menganalisis asas-asas hukum dari suatu peraturan sehingga tujuan hukum tercapai yaitu untuk perbaikan dalam kehidupan manusia[11]. Dari uraian terdahulu dan pernyataan di atas dapatlah disimpulkan bahwa ada pola melingkar dalam usaha manusia menemukan keadilan demi kehidupan masyarakat yang integratif dan seimbang yaitu; dari perenungan filosofis tentang hukum, kepada usaha ilmiah untuk menetapkan metodologi hukum dalam teori hukum, kemudian kepada penciptaan peraturan hukum dalam dogmatik hukum dan pada akhirnya dianalisis dalam perspektif filsafat hukum untuk mengembalikannnya kepada hakekat keadilan.

C. Relevansi Antara Positivisme Hukum, Teori Hukum dan Hukum Positif

Salah satu aliran filsafat hukum yang dapat menganalisis asas-asas hukum suatu peraturan adalah aliran hukum positif atau aliran positivisme hukum. Positivisme hukum mengidentikkan hukum dengan undang-undang. Satu-satunya sumber hukum adalah undang-undang[12]. Positivisme hukum berpendapat bahwa hal yang utama dalam melihat hukum adalah fakta bahwa hukum itu diciptakan dan diberlakukan oleh orang-orang tertentu di dalam masyarakat yang mempunyai kewenangan untuk membuat hukum. Sumber dan validitas hukum bersumber dari pada kewenangan tersebut. Secara lebih lengkap positivisme hukum berpendapat bahwa hukum adalah norma-norma yang diciptakan atau bersumber dari kewenangan yang formal dan informal dari lembaga yang berwenang untuk itu atau lembaga pemerintahan yang tertinggi, dalam sebuah komunitas politik yang independen[13]. Aliran positivisme hukum mendefinisikan hukum sebagai perintah yang berasal dari seorang penguasa dan ditujukan kepada semua warga masyarakat politik (negara) yang merdeka. Perintah ini memuat tujuan dan kekuatan untuk mengenakan sanksi bagi mereka yang melanggar atau melawannya. Bagi positivisme hukum, validitas hukum dan keadilan keduanya selalu dikembalikan pada penetapan hukum positif yang diberlakukan oleh sebuah otoritas politik. Fungsi legislatif negara adalah menciptakan macam-macam hak bagi setiap person warganya. Pemberlakuan hukum tidak pernah dimaksudkan untuk mengakui hak-hak warga negara, melainkan untuk menciptakan hak-hak tersebut yang disesuaikan dengan patokan atau “standar” politis yang berlaku pada masa tertentu. Dalam konsep ini seorang legislator atau penguasa memiliki kewenangan untuk menjadikan manusia sebagai “hamba” sebuah sistem dengan segala konsekuensi yang terjadi. Masyarakat di luar negara, termasuk juga keluarga semuanya diabdikan kepada negara, karena negara adalah satu-satunya sumber hukum dan semua jenis hak[14]. Menurut positivisme hukum , satu-satunya hukum yang dapat diketahui dan dianalisis adalah hukum positif, baik yang berbantuk statuta atau kebiasaan yang diterima umum maupun yang diberlakukan saat ini atau sudah ditetapkan sebelumnya, yang hanya diakui jika ditetapkan oleh seseorang atau beberapa orang dengan maksud untuk mencapai suatu tata sosial khusus[15]. Jadi jelaslah bahwa pengertian dari hukum positif adalah seperangkat aturan atau kebiasaan yang oleh legislator ditetapkan atau disahkan sebagai hukum yang berlaku. Aliran potivisme hukum berpendapat bahwa hal yang paling utama adalah hukum positif. Positivisme hukum pada dasarnya tidak hanya merupakan sebuah aliran dari filsafat hukum yang bersifat spekulatif dan kontemplatif, tetapi juga merupakan bagian dari teori hukum karena positivisme hukum juga membahas secara metodologis obyektif tentang apa itu hukum. Teori hukum tidak berada pada wilayah kontemplatif spekulatif dalam menafsirkan kebijaksanaan dan keadilan, tetapi mencoba memberikan argumentasi secara ilmiah dengan cara mereferensi pada hal-hal yang empiris dan berupa analisa akan fakta sosial yang obyektif. Pada umumnya timbulnya teori merupakan hasil dari pengamatan suatu fenomena yang kemudian ditemukan sebuah pola tetap yang hal itu kemudian menghasilkan teori. Demikianlah aliran positivisme hukum berpendapat bahwa hukum adalah fenomena sosial yang khusus dibandingkan dengan fenomena-fenomena sosial yang lainnya, yang hanya dapat dibentuk, diadakan dan diterapkan dalam ruang lingkup tertentu. Menurut positivisme hukum, pertanyaan ”apa yang disebut hukum?” dapat ditelaah dalam dua pertanyaan yaitu “apa hukum itu?” dan “apa hukum yang baik itu?”. Pertanyaan tentang “apa hukum itu?” merupakan pertanyaan yang menyangkut sebuah usaha untuk menerangkan hukum secara faktual yang ada dalam masyarakat manusia, juga untuk mengidentifikasi dan menganalisis karakteristik dasar, struktur dasar dan prosedur-prosedur serta prinsip-prinsip yang mendasari sebuah hukum. Untuk menjawab pertanyaan ini tentu saja diperlukan alat analisis yang merupakan bagian dari metodologi suatu pengetahuan ilmiah. Sedangkan tentang pertanyaan “apa hukum yang baik itu?” merupakan pertanyaan yang bersifat normatif. Ada evaluasi terhadap hukum yang ada. Evaluasi ini didasarkan pada terminologi nilai baik dan buruk yang seyogyanya dicapai oleh hukum yang baik itu. Menurut positivisme hukum, hukum yang baik adalah hukum yang memenuhi tujuan yang ingin dicapai dari adanya hukum dan juga hukum yang secara prosedural normatif memenuhi terciptanya sebuah hukum.

Dari sekian banyak teori hukum yang ada terdapat dua karakteristik besar atau dua pandangan besar dari teori hukum tersebut apabila dilihat dari pendekatannya[16]. Pertama pandangan yang disebut dengan teori sistem, yang didukung oleh tiga argumen yaitu bahwa hukum sebagai suatu sistem dari pengetahuan yang akurat tentang kondisi sistem itu sekarang, perilaku sistem itu ditentukan sepenuhnya oleh bagian-bagian yang terkecil dari sistem itu dan teori hukum mampu menjelaskan persoalannya sebagaimana adanya. Pandangan kedua berpendapat bahwa hukum bukanlah sebagai suatu sistem yang teratur tetapi merupakan suatu keterkaitan dengan ketidak-beraturan, tidak dapat diramalkan, dan bahwa hukum sangat dipengaruhi oleh persepsi orang dalam memaknai hukum.

Beberapa pandangan positivistik pada dasarnya berada pada jalur teori sistem[17]. Pandangan positivisme hukum tentang pentingnya undang-undang yang disahkan oleh penguasa merupakan pemahaman bahwa hukum merupakan sebuah sistem. Sitem hukum (legal system) sendiri terdiri dari tiga unsur yaitu struktur, substansi dan kultur hukum. Struktur adalah keseluruhan institusi penegakan hukum, beserta aparatnya yang mencakup kepolisian (dengan para polisiny), kejaksaan (dengan para jaksanya), kantor-kantor pengacara (dengan oara pengacaranya) dan pengadilan (dengan para hakimnya). Substansi adalah keseluruhan asas hukum, norma hukum dan aturan hukum baik yang tertulis maupun tidak tertulis, termasuk putusan pengadilan. Sedangkan kultur hukum adalah kebiasaan-kebiasaan, opini-opini, cara berpikir dan cara bertindak dari para penegak hukum dan warga masyarakat.

Dalam konteks teori sistem, sistem hukum yang dianut oleh beberapa negara terbagi dalam 2 aliran besar yaitu sistem hukum Anglo Saxon (Common Law) dan sistem hukum Eropa Kontinental atau Hukum Sipil (Civil Law)[18]. Sistem hukum Anglo Saxon adalah suatu sistem hukum yang didasarkan pada yurisprudensi yaitu keputusan-keputusan hakim terdahulu yang kemudian menjadi dasar putusan hakim-hakim selanjutnya. Sistem hukum ini diterapkan di Irlandia, Inggris, Australia, Selandia Baru dan Afrika Selatan. Sistem hukum sipil atau yang biasa dikenal dengan Romano-Germanic Legal Sistem merupakan sistem hukum yang berkembang di dataran Eropa. Ciri khusus dari sistem hukum sipil adalah mementingkan penggunaan aturan-aturan yang sifatnya tertulis. Ciri khusus ini nampak dipengaruhi oleh cara pandang positivistik dari filsafat dan teori hukum positivisme yang menyatakan bahwa hukum adalah undang-undang yang disahkan oleh penguasa atau legislator. Sistem hukum ini berkembang di daratan Eropa dan negara-negara jajahannya, termasuk Indonesia yang merupakan jajahan Belanda. Sistem hukum civil (civil law) atau dikenal juga dengan sistem hukum Eropa Kontinental merupakan suatu sistem hukum yang dicirikan dengan adanya berbagai ketentuan-ketentuan yang dikodifikasikan secara sistematis yang kemudian ditafsirkan hakim.

Sistem hukum sipil yang menyusun hukum dalam bentuk kodifikasi ini secara umum dibagi menjadi dua. Pertama, hukum publik yaitu negara dianggap sebagai subyek/ obyek hukum. Kedua, hukum privat yaitu negara bertindak sebagai wasit dalam persidangan. Aturan-aturan yang digunakan dala sitem hukum sipil secara berurutan adalah pertama undang-undang, kedua kebiasaan ketiga, yurisprudensi dan keempat adalah perjanjian (trata).

Terdapat keterkaitan antara positivisme hukum (sebagai filsafat dan sebagai teori) dengan teori sistem (dalam grand teori) serta pandangan-pandangan yang ada dalam sistem hukum Eropa Kontinental (civil law) yaitu pandangan-pandangan yang menyatakan tentang pentingnya hukum untuk dibuat dan disahkan oleh penguasa atau legislator. Pengesahan hukum oleh penguasa berarti pula hukum itu harus berbentuk tertulis. Kodifikasi hukum dalam sistem hukum Eropa Kontinental (civil law) memiliki kesesuaian dengan pandangan teori sistem dan filsafat positivisme hukum.

Indonesia adalah Negara yang pernah dijajah oleh Belanda selama tiga setengah abad. Dalam jangka waktu yang sekian lama tentu saja pengaruh dan transformasi dari Belanda ke Indonesia secara sosial budaya dan politik tidak terelakan, demikian juga telah terjadi pengadopsian sistem hukum yang di gunakan Belanda oleh Indonesia. Sistem hukum Eropa Kontinental (civil law) yang digunakan Belanda telah dipraktekan di Indonesia selama masa penjajahan Belanda dan terus dipraktekan setelah masa kemerdekaan dengan perubahan-perubahan tertentu. Namun sebelum Belanda datang ke Indonesia, masyarakat Indonesia telah memiliki sistem hukumnya sendiri yaitu Hukum Adat dan Hukum Agama. Dengan demikian kondisi dunia hukum di Indonesia dari sejak masa penjajahan hingga kemerdekaan menjadi sangat kompleks dan berdinamika.

Beberapa undang-undang merupakan adopsi dari hukum agama dan hukum adat. Sedangkan beberapa aturan yang terdapat dalam Kitab Undang-Undang Hukum Perdata dan Kitab Undang-Undang Hukum Pidana yang sebagian besar merupakan warisan dari Hukum Belanda secara berproses mengalami perubahan-perubahan.

Dalam kerangka keilmuan hukum terdapat aplikasi yang konsisten dalam hukum positif di Indonesia. Secara historis hukum di Indonesia berlandas pada positivisme hukum (dalam konteks filasaft hukum), menganut aliran hukum Eropa Kontinental atau Hukum Sipil (dalam kontek teori hukum dan teori sistem) serta pemberlakuan hukum positif dalam kodifikasi dan undang-undang tertulis (dalam konteks dogmatik hukum).

Skema “Relevansi Antara Positivisme Hukum, Teori Sistem dan Hukum Positif

Filsafat Hukum	Teori Hukum	Dogmatik Hukum
Positivisme Hukum Ide utama: Pentingnya Hukum positif yang disahkan oleh Negara dalam bentuk Undang-undang tertulis	-Teori Sistem -Sistem Hukum Sipil (Civil Law) Ide Utama: Hukum Yang sistematis dan terkodifikasi	Hukum Positif dalam kodifikasi (undang-undang tertulis) yang disahkan oleh Negara

D. Kesimpulan

Perbincangan tentang hukum diawali dengan sebuah pemikiran filsafat yang bersifat spekulatif tentang bagaimana hukum yang adil dan bijaksana. Pada tahap selanjutnya keadilan hukum dibahas pada tataran ilmiah yang bersifat obyektif positif yang menghasilkan teori hukum. Teori hukum yang ilmiah tidak serta merta dapat berwujud aturan yang mengatur ketertiban masyarakat. Hukum perlu alat lain agar ia fungsional dalam masyarakat yang disebut dengan dogmatik hukum. Dogmatik hukum ini tidak hanya bersifat deskriptif tetapi terutama bersifat preskriptif (normatif) yang memberi penilaian baik dan buruk sebuah perilaku, berkenaan dengan sangsi-sangsi.

Dalam tataran filsafat hukum, positivisme hukum mengusung ide utama tentang pentingnya hukum positif berupa undang-undang tertulis yang disahkan oleh negara atau pihak penguasa. Dalam tataran teori hukum, teori sistem dan sistem Hukum Sipil (Civil Law) atau sistem hukum Eropa Kontinental menekankan pandangan tentang penitngnya menyusun hukum yang sistematis dan terkodifikasi. Dalam tataran dogmatik hukum, hukum positif terefleksi dalam hukum yang terkodifikasi berupa kitab undang-undang yang tertulis.

METODE PENEMUAN HUKUM DALAM PERKEMBANGAN HUKUM NASIONAL

Telah Diterbitkan pada ADIL Jurnal Hukum dan Hak Asasi Manusia. IAIN SMHB Vol 2. No. 1 2009

OLEH: WAZIN BAIHAQI

A. Latar Belakang Masalah
Manusia berkepentingan untuk merasa bahwa ia aman. Aman berarti bahwa kepentingan-kepentingannya tidak diganggu. Oleh karena itu manusia selalu berharap bahwa bahwa kepentingan-kepentingannya dilindungi dari konflik, gangguan-gangguan dan bahaya yang mengancam serta menyerang kepentingan dirinya dan kehidupan bersama. Gangguan dan konflik harus dicegah dan tidak dibiarkan berlangsung terus, karena akan merusak kesimbangan tatanan masyarakat. Jadi manusia di dalam masyarakat memerlukan perlindungan kepentingan. Perlindungan kepentingan itu akan tercapai jika tercipta pedoman atau peraturan hidup yang menentukan bagaimana manusia seharusnya hidup dalam masyarakat agar tidak merugikan dirinya sendiri dan orang lain. Pedoman, patokan atau ukuran untuk bertingkah laku atau bersikap dalam kehidupan bersama itu disebut dengan norma atau kaidah sosial . Kaidah sosial pada hakekatnya merupakan perumusan suatu pandangan mengenai perilaku atau sikap yang seharusnya dilakukan atau tidak dilakukan, yang dilarang dijalankan atau atau yang dianjurkan untuk dijalankan .
Berkaitan dengan kaidah hukum dapat dijelaskan bahwa kaidah hukum ditujukan terutama kepada pelakunya yang konkrit, yaitu pelaku pelanggaran yang nyata-nyata berbuat, bukan untuk penyempurnaan manusia melainkan untuk agar masyarakat tertib, agar jangan sampai jatuh korban kejahatan atau agar tidak terjadi kejahatan. Isi kaidah hukum ditujukan kepada sikap lahir manusia. Jadi kaidah hukum mengutamakan perbuatan lahir manusia. Hal ini berarti apa yang ada dalam batin manusia dan difikirkan oleh manusia tidak menjadi masalah asalkan secara lahir dia tidak melanggar hukum.
Hukum berfungsi sebagai perlindungan kepentingan manusia. Jadi agar kepentingan manusia terlindungi, hukum harus dilaksanakan. Pelaksanaan hukum dapat berlangsung secara normal dan damai tapi dapat terjadi juga pelanggaran hukum. Dalam kasus pelanggaran hukum inilah maka hukum harus ditegakkan. Melalui penegakkan hukum inilah, hukum itu menjadi kenyataan. Dalam menegakkan hukum, terdapat tiga unsur yang harus diperhatikan, yaitu: kepastian hukum (rechtssicherheit), kemanfaatan (zweckmassigkeit)dan keadilan (gerechtigkeit) . Kepastian hukum merupakan perlindungann yustisiabel terhadap tindakan sewenang-wenang. Masyarakat mengharapkan kepastian hukum agar masyarakat menjadi aman dan tertib. Masyarakat pun mengharapkan manfaat atau kegunaan dari penegakkan hukum, jangan sampai justru karena penegakkan hukum tersebut kemudian menimbulkan keresahan di dalam masyarakat. Keadilan dalam penegakkan hukum juga merupakan harapan dari masyarakat. Keadilan bersifat subyektif, individualistis dan tidak menyamaratakan. Dengan demikian penegakkan hukum yang memperhatikan keadilan berarti pula memperhatikan faktor-faktor subyektif yang terlibat dalam kasus hukum. Dalam menegakkan hukum, ketiga unsur itu harus diperhatikan secara proporsional dan penuh kompromi.
Pembahasan tentang hukum cenderung dikaitkan dengan perundang-undangan. Undan-undang sendiri tidak sempurna. Hal ini disebabkan tidak mungkin undang-undang mengatur seluruh kegiatan manusia secara tuntas. Adakalanya undang-undang tidak jelas dan adakalanya tidak lengkap. Meskipun tidak lengkap dan tidak jelas, undang-undang tersebut tetap harus dilaksanakan. Hakim tidak dapat dan tidak boleh menangguhkan atau menolak menjatuhkan putusan dengan alasan karena hukumannya tidak lengkap dan tidak jelas. Ia dilarang menolak menjatuhkan putusan dengan dalih tidak sempurnanya undang-undang atau tidak adanya hukum.
Jika dalam perkara tertentu tidak lengkap atau tidak jelas dalam undang-undang maka hakim harus mencari hukumnya atau menemukan hukumnya. Ia harus melakukan penemuan hukum (rechtsvinding). Penegakkan dan pelaksanaan hukum sering merupakan penemuan hukum dan tidak sekedar penerapan hukum. Karena itu usaha penemuan hukum ini merupakan salah satu kegiatan yang harus dilakukan hakim dalam memutuskan perkara.
Penemuan hukum (rechtsvinding) ini menjadi pokok bahasan yang lebih menarik karena dinamikanya dalam merujuk pada undang-undang dan kasus-kasus serupa yang pernah diputuskan perkaranya. Makalah ini akan membahas bagaimana metode penemuan hukum dalam perkembangan hukum nasional.
B. Perumusan Masalah
Dengan latar belakang masalah di atas maka dirumuskan masalah sebagai berikut:
1) Bagaimanakah proses penemuan hukum tersebut?
2) Bagaimanakah metode penemuan hukum dalam perkembangan hukum nasional?


C. Pembahasan
1. Proses Penemuan Hukum
Indonesia dalam perspektif keluarga-keluarga sistem hukum di dunia, termasuk salah satu dari keluarga hukum Eropa Kontinental (civil law)yang sering diperlawankan dengan hukum common law. Kedua sistem hukum ini merupakan dua sistem hukum utama yang banyak diterapkan di dunia. Sistem Eropa Kontinental ini mengutamakan hukum tertulis dan terkodifikasi sebagai sendi utama dari sistem hukum Eropa Kontinental.
Sistem hukum civil law muncul pada abad ke 13M dan sejak saat itu mengalami perkembangan dan perubahan atau dengan istilah lain menjalani suatu evolusi. Evolusi dalam hukum civil law ini pada dasarnya merupakan proses penyempurnaan demi untuk menyesuaikan diri dengan tuntutan dan kebutuhan masyarakat yang terus berubah. Evolusi dalam hukum civil law ini sangat terkait erat dengan perubahan masyarakat internasional, khususnya tentang hubungan antar negara yang lebih seimbang. Beberapa ciri penting yang menandai perkembangan sistem hukum civil law adalah:
1) Bangkitnya kesadaran masyarakat bangsa-bangsa akan makna kemerdekaan, kesederajatan dan kerja sama antar bangsa. Ciri ini ditandai oleh makna gerakan kemerdekaan untuk melepaskan diri dari penguasaan kolonialisme. Pada tahun 1945 masyarakat internasional telah menjadi suatu komunitas bangsa-bangsa yang merdeka. Ketika itu PBB beranggotakan 51 negara yang pada tahun 1992 berkembang menjadi 166 negara.
2) Berubahnya orientasi masyarakat internasional dari perluasan oleh negara-negara kolonial pada pra perang dunia II ke arah kerjasama, pembangunan kesejahteraan dan pembagunan ekonomi global. Perkembangan ini ditandai pula oleh meluasnya partisipan kegiatan ekonomi ke kawasan Asia Afrika dan Asia Pasifik, yang sebelum perang dunia II lebih terpusat di kawasan Eropa Barat dan Amerika Utara . Selain perkembangan masyarakat internasional, perubahan di tingkat regional atau nasional pun turut berpengaruh terhadap perubahan sistem hukum suatu negara.
Sejak Indonesia memproklamirkan kemerdekaannya sebagai suatu bangsa yang merdeka, para pendiri bangsa ketika itu telah memilih dan sepakat menentukan bahwa hukumlah yang dapat dijadikan pijakan dan landasan hidup berbangsa dan bernegara untuk mewujudkan cita-cita kemerdekaan. Sistem hukum yang dipergunakan di Indonesia adalah sistem hukum civil law yaitu sistem hukum yang terkodifikasi dan tertulis. Dipergunakannya sistem hukum civil law di Indonesia juga dipengaruhi oleh penjajahan yang dilakukan oleh Belanda selama 350 tahun melalui kebijakan bewuste rechtspolitiek yang kemudian pasca kemerdekaan tata hukum tersebut diresepsi menjadi tata hukum nasional Indonesia melalui aturan peralihan UUD 1945 Pasal II (Pra amandemen) yang menyatakan: “Segala badan negara dan peraturan yang ada masih berlaku, selama belum diadakan yang baru menurut Undang-Undang Dasar ini”. Dengan demikian keberadaan lembaga dan aturan-aturan yang di bawa Belanda yang menganut sistem civil law ikut serta di adopsi ke dalam tata hukum Negara Republik Indonesia.
Salah satu karakteristik utama civil law ini adalah penggunaan aturan-aturan yang tertulis dan terbukukan (kodifikasi) sebagai sumber hukumnya. Pemikiran kodifikasi ini dipengaruhi oleh konsepsi hukum abad ke 18-19 yang bertujuan untuk melindungi masyarakat dari tindakan sewenang-wenang dan demi kepastian hukum, kaidah-kaidah hukum itu harus tertulis dalam bentuk undang-undang. Adapun bentuk undang-undang tersebut harus bersifat umum (algemeen) baik mengenai waktu, tempat ataupun obyeknya. Kemudian undang-undang tersebut harus lengkap, tersusun dalam suatu kodifikasi. Berdasarkan pandangan ini, pemerintah dan hakim tidak lebih dari sebuah mesin yang menerapkan undang-undang (secara mekanis).
Berbeda dengan sistem Eropa Kontinental, sistem anglo saxon yang biaa disebut dengan sistem common law merupakan sistem hukum yang menjadikan yurisprudensi sebagai sendi utama di dalam sistem hukumnya. Yurisprudensi merupakan keputusan-keputusan hakim mengenai suatu perkara konkrit yang kemudian putusan tersebutmenciptakan kaidah dan asas-asas hukum yang kemudian mengikat bagi para hakim-hakim berikutnya yang memutus suatu perkara yang memiliki karakteristik yang sama dengan perkara sebelumnya. Sistem hukum common law ini menyebar dari daratan Inggris dan daerah-daerah persemakmuran (eks jajahan Inggria), Amerika Serikat, Canada dan Australia. Pada perkembangan selanjutnya kedua sistem hukum ini mengalami konvergensi (saling mendekati) yang ditandai dengan beperan pentingnya undang-undang dalam sistem hukum common law dan peranan yang signifikan dar yurisprudence dalam sistem hukum civil law.
Peraturan dalam bentuk perundangan-undangan yang terkodifikasi memiliki peranan yang semakin penting dikarenakan faktor-faktor sebagai berikut:
1) Peraturan perundang-undangan merupakan kaidah hukum yang lebih mudah dikenali, mudah diketemukan kembali dan mudah ditelusuri. Sebagai kaidah hukum tertulis maka kaidah hukum lebih jelas bentuk, jenis, tempat dan pembuat hukumnya.
2) Peraturan perundang-undangan memberikan kepastian hukum yang yang lebih nyata karena kaidah-kaidahnya mudah diidentifikasi dan ditemukan kembali.
3) Struktur dan sistematika peraturan perundang-undangan lebih jelas sehingga memungkinkan untuk diperiksa kembali dan diuji baik dari segi formal maupun muatan materinya.
4) Pembentukan dan pengembangan peraturan perundang-undangan dapat direncanakan. Faktor ini sangat penting bagi negara-negara yang sedang membangun, termasuk sistem hukum baru yang sesuai dengan kebutuhan dan perkembangan masyarakat.
Peraturan perundang-undangan yang terkodifikasi ini memiliki kelemahan-kelemahan antara lain:
1) Peraturan perundang-undangan tidak fleksibel. Tidak mudah menyesuaikan peraturan perundang-undangan dengan perkembangan masyarakat. Pembentukan peraturan perundang-undangan membutuhkan waktu dan tata cara tertentu. Sementara itu masyarakat berkembang terus dengan cepat. Akibatnya akan terjadi jurang antara perundang-undangan dengan perkembangan masyarakat. Dalam keadaan demikian masyarakat akan menumbuhkan hukum sesuai dengan kebutuhan masyarakat. Bagi masyarakat yang tidak mampu menumbuhkan hukum sendiri akan terpaksa menerima peraturan perundang-undangan yang sudah ketinggalan. Penerapan peraturan perundang-undangan yang ketinggalan tersebut mungkin akan dirasakan sebagai ketidakadilan dan dapat menjadi hambatan bagi perkembangan masyarakat.
2) Peraturan perundang-undangan tidak pernah lengkap untuk memenuhi segala peristiwa hukum atau tuntutan hukum dan menimbulkan apa yang lazim disebut dengan kekosongan hukum (rechtsvacuum). Untuk menghindari kekosongan hukum maka ditetapkanlah keonsep penemuan hukum oleh hakim.
Kekosongan hukum akan sangat mungkin terjadi dan akan menimbulkan kebangkrutan keadilan (banckrupty of justice) yaitu suatu kondisi simana hukum tidak dapat memfungsikan dirinya di tengah-tengah masyarakat. Karena itu kekosongan hukum sedapat mungkin dihindari. Dalam hal terjadinya pelanggaran undang-undang, penegak hukum (hakim) harus melaksanakan atau menegakkan undang-undang. Hakim tidak dapat dan tidak boleh menangguhkan atau menolak menjatuhkan putusan dengan dalih tidak sempurnanya undang-undang. Jika undang-undang yang mengatur peristiwa konkrit tidak lengkap ataupun tidak jelas, maka dalam hal ini penegak hukum (hakim) harus mencari, menggali dan mengkajihukumnya. Hakim harus menemukan hukumnya dengan jalan melakukan penemuan hukum (rechtvinding).
Problematika yang berhubungan dengan penemuan hukum ini memang opada umumnya dipusatkan sekitar hakim, kakrena dalam kesehariannya hakim senantiasa dihadapkan pada peristiwa konkrit atau konflik untuk diselesaikan. Hasil penemuan hukum oleh hakim tersebut merupakan hukum yang mempunyai kekuatan mengikat sebagai hukum serta dituangkan dalam bentuk putusan. Selain itu hasil penemuan hukum oleh hakim juga merupakan sumber hukum. Penemuan hukum itu sendiri lazimnya diartikan sebagai proses pembentukan hukum oleh hakim aau oleh petugas-petugas hukum yang diberi tugas melaksanakan hukumterhadap peristiwa hukum yang kongkrit.
Terdapat beberapa alasan yang melatarbelakangi sehingga diperlukannya suatu analisis terhadap prosedur penemuan hukum oleh hakim yaitu:
1) Kegiatan manusia sangat luas dan beragam sehingga tidak mungkin semuanya tercakup dalam satu perundang-undangan tertulis yang tuntas dan jelas. Dengan demikian tidak ada peraturan perundang-undangan yang lengkap selengkap-lengkapnya dan sejelas-jelasnya. Karena hukum yang tidak lengkap dan tidak jelas tersebut, maka harus dicari dan ditemukan.
2) Perhatian dan kesadaran akan sifat dan tugas peradilan telah berlangsung lama. Ajaran penemuan hukum, ajaran penafsiran hukum atau metode yuridis ini dalam abad ke 19 dikenal dengan hermeneutic yuridis (hermeneutika).
3) Munculnya suatu gejala umum yaitu kurangnya serta menipisnya rasa kepercayaan sebagian besar masyarakatterhadap proses penegakan hukum.
4) Dari penyelesaian perkara (kasus) yang ada, tidak jarang hakim selaku penegak hukum menjatuhkan vonis dengan melukai rasa keadilan masyarakat karena terlalu kaku dalam melihat suatu peraturan.
Secara sederhana dapatlah dikatakan bahwa penemuan hukum adalah kegiatan atau usaha menemukan hukumnya karena hukumnya tidak lengkap dan tidak lengkap. Pada umumnya penemuan hukum diartikan sebagai proses pembentukan hukum oleh hakim atau aparat hukum lainnya yang ditugaskan untuk penerapan peraturan hukum umum pada peristiwa hukum . Adapun penemuan hukum meliputi proses perumusan masalah, pemecahan maslah hukum dan pengambilan keputusan. Kemudian dalam menemukan hukum ada ada beberapa hal yang harus diperhatikan dan dikuasai yaitu:
a. Adanya tata urutan dalam sumber (penemuan) hukum (hierarkhi).
b. Sistem hukum.
c. Metode penemuan hukum.
Sumber (penemuan hukum) mengenal tata aturan (hierarki). Sumber penemuan hukum itu adalah peraturan perundang-undangan, hukum kebiasaan, yurisprudensi, perjanjian internaional dan doktrin. Undang-undang atau didahulkan dari sumber hukum lainnya. Misalnya jika hendak mencari sebuah istilah hukum maka harus terlebih dahulu merujuk pada undang-undang. Jika tidak ditemukan dalam undang-undang maka dicari dalam hukum kebiasaan kemudian dalam yurisprudensi dan seterusnya.
Hukum merupakan suatu sistem yaitu suatu kesatuan yang tidak menghendaki adanya konflik di dalamnya. Karena itu dalam menemukan hukum, ciri-ciri sistem hukum harus diketahui. Sistem hukum memiliki klasifikasi dan konsisten (secara ajeg mengatasi konflik yang terjadi) serta memilikikonsep-konsep yang fundamental. Faktor-faktir dalam sistem hukum ini harus diperhatikan dalam menemukan hukum.
Untuk menemukan hukum ada cara atau metodenya. Metode penemuan hukum itu adalah penafsiran (interpretasi), metode argumantasi dan metode eksposisi atau konstruksi hukum.
Bagaimanakah prosedur penemuan hukum itu? Prosedur penemuan hukum itu meliputi jawab menjawab yang tujuannya agar hakim mengatahui peristiwa konkrit apa yan sekiranya menjadi sengketa antara kedua belah pihak. Jika oleh hakim sudah diketahui peristiwa konkretnya, maka peristiwa atau sengketa itu dibuktikan agar hakim dapat mengkonstatasi kebenaran peristiwa atau konkret atau sengketa tersebut. Hakim tidak akan mengkontatasi peristiwa jika tidak ada pembuktian lebih dahulu. Setelah peristiwanya dirumuskan atau dikontatasi maka peristiwa konkret itu diterjemahkan dalam bahasa hukum agar (peraturan) atau hukumnya dapat diterapkan. Sebab (peraturan) hukumnya tidak dapat diterapkan secara langsungterhadap peritiwa konkretnya. Jadi peristiwa yang telah dikontatasi tersebut kemudian harus dikonversi menjadi peristiwa hukum, kemudian barulah hukumnya dapat diterapkan dan diambillah keputusan. Penemuan hukum merupakan rangkaian kegiatan sehingga pada hakekatnya penemuan hukum itu dimulai sejak jawab menjawab. Akan tetapi momentum dimulainya penemuan hukum adalah saat membuktikan dan kualifikasi peristiwa konkretnya.

2. Metode Penemuan Hukum Dalam Perkembangan Hukum Nasional
Di Indonesia, landasan yuridis bagi hakim untuk melakukan penemuan hukum dan penciptaan hukum terdapat pada pasal 14 ayat (1) Undang-Undang Nomor 14 Tahun 1970 yang menyatakan bahwa pengadilan tidak boleh menolak untuk memeriksa suatu perkara yanag diajukan dengan dalih bahwa hukum tidak atau kurang jelas, mlainkan wajib untuk memeriksa dan mengadilinya. Penjelasan pasal tersebut menyatakan bahwa hakim sebagai organ pengadilan dianggap memahami hukum. Pencari keadilan datang kepadanya untuk memohon keadilan. Andaikata ia tidak menemukan hukum tertulis, ia wajib menggali hukum tidak tertulis untuk memutus berdasarkan hukum sebagai orang yang bijaksana dan bertanggung jawabpenuh kepada Tuhan Yang Maha Esa, diri sendiri, masyarakat, bangsa dan negara. Sedangkan landasa yuridis bagi hakim untuk menggali penemuan hukum dan penciptaan hukum sebagai suatu kewajibannya adalah sebagaimana termaktub dalam pasal 27 ayat (1) Undang-Undang Nomor 14 Tahun 1970 yang bunyinya: “Hakim sebagai penegak hukum dan keadilan wajib menggali, mengikuti dan memahami nilai-nilai hukum yang hidup dalam masyarakat” Jo Pasal 28 ayat (1) Undang-Undang Nomor 4 Tahun 2004 yang bunyinya: “Haki wajib menggali, mengikuti dan memahami nilai-nilai hukum dan rasa keadilan yang hidup dalam masyarakat”.
Landasan yuridis yang memberi wewenang pada hakim dalam melakukan penemuan hukum, mengandung pengertian bahwa hukum harus bisa memecahkan suatu persoalan dari suatu realitas baru masyarakat, sehingga jika tidak akan menyebabkan bankrupty of justice yaitu suatu konsep yang mengacu pada kondisi dimana hukum tidak dapat menyelesaikan suatu perkara akibat ketiadaan aturan hukum yang mengaturnya. Untuk menyelesaikan persoalan ini maka diberikanlah wewenang kepada hakim untuk mampu mengembangkan hukum atau menemukan hukum (rechtsvinding). Hakim pada prinsipnya merupakan corong dari undang-undang, dimana peranan dari kekuasaan kehakiman hanya sebagai penerap undang-undang (rule adjudication function) yang bukan merupakan pembuat undang-undang (rule making function). Mengingat pada fungsi sebenarnya dari hakim ini maka diperlukan batasan-batasan mengenai penemuan hukum oleh hakim dengan menggunakan konstruksi hukum yang terdiri dari kontruksi analogi, konstruksi penghalusan hukum dan konstruksi argumentatum a contrario .
Akhirnya diperlukan peranan hakim yang lebih besar dari pada sekedar corong undang-undang, terutama dalam rangka mengisi kekosongan hukum dengan memiliki kewenangan untuk melakukan penafsiran, melakukan analogi, melakukan penghalusan hukum dan lain-lain. Hal ini kemudian yang seing istilahkan judge of law atau penemuan hukum (rechtsvinding).
Seperti telah dijelaskan bahwa konsep penemuan hukum di Indonesia diakomodir didalam Undang-Undang Kekuasaan Kehakiman Nomor 4 Tahun 2004 dimana dalam pasal 16 ayat (1), dinyatakan sebagai berikut: “Pengadilan tidak boleh menolak untuk memerikasa dan memutuskan suatu perkara yang diajukan dengan dalih bahwa hukum tidak ada atau kurang jelas melainkan wajib untuk memeriksa dan mengadilinya”. Pada pasal 16 ayat (1) Undang-Undang Nomor 4 Tahun 2004 tersebut sangat jelas hakim tidak boleh menolak mengadili suatu perkara atas dasar ketiadaandasar hukum. Dalam konteks hukum Indonesia, kebangkrutan hukum tidak diperbolehkan dengan adanya Undang-Undang Nomor 4 Tahun 2004 yang sebelumnya ada pada pasa 14 ayat (1) undang-Undang Nomor 14 Tahun 1970 tentang pokok-pokok kekuasaan kehakiman, yang oleh Mochtar Kusuma Atmaja disebut juga dengan asas non liquit yang merupakan cerminan dari Pasal 22 Algemene Bepalingen (AB) pada masa Belanda .
Persoalan yang muncul kemudian adalah megenai apakah hakim dalam konteks penemuan hukummemiliki kesamaan pengertian dengan konsep membuat hukum (judge made law) seperti dalam sistem hukum common law. Pengertian judge made law dalam pengertian hukum common law ialah bahwa hakim memiliki peranan dalam membentuk suatu norma hukum yang mengikat yang didasarkan pada kasus-kasus konkret. Sehingga hukum di dalam pengertian ini benar-benar membentuk suatu norma hukum baru. Untuk mencapai kepastian hukum maka dikembangkanlah sistem precedent, dimana hakim terikat dengan keputusan hakim terdahulu menyangkut suatu perkara yang identik. Apabila dalam suatu perkara hakim dalam menerapka precedent justru akan melahirkan ketidakadilan maka hakim harus menemukan unsur perbedaannya. Dengan demikian ia bebas membuat putusan baru yang menyimpang dari putusan lama.
Dalam sistem hukum Eropa Kontinental khususnya Belanda, penemuan hukumdidasrkan pada ajaran menemukan hukum dengan bebas (vrije rechtsvinding). Vrije rechtvinding terbagi menjadi tiga ajaran menyangkut dimanakah hukum bebas tersebut dapat ditemukan. Ajaran pertama dimotori oleh Hamaker yang menyatakan bahwa hukum bebas dapat ditemukan dengan menggalinya dari adat-istiadaat masyarakat, karena itu ajaran ini disebut dengan ajaran aliran sosiologi. Ajaran kedua menyatakan bahwa hukum dapat ditemukan di dalam ketentuan-ketentuan kodrati yang sudah ada unatuk manusia. Ketentuan kodrati ini tertuang dalam kitab-kitab suci dan perenungan-perenungan kefilsafatan tentang keadilan danmoralitas, karena itu hukum ini disebut dengan hukum kodrat. Ajaran yang ketiga ialah aliran rechter-koningschap yaitu ajaran yang menghendaki hakim dalam menemukan hukum, tidak hanya berdasarkan pada peraturan perundang-undangan yang sudah ada namun lebih dari itu, hakim di dalam menemukan hukum harus juga dalam konteks mengoreksi dan jika perlu membatalkan peraturan perundang-undangan tersebut dan menemukan hukum baru.
Dalam konteks hukum positif di Indionesia, dalam hal kewenangan hakim dalam menemukan hukum seperti yang dimaksud paa Pasal 14 ayat (1) Undang-Undang Nomor 4 Tahun 2004, tentang kekuasaan kehakiman juga harus ditafsirkan secara sistematis dengan pasal 28 ayat (1) dan (2) Undang-Undang Nomor 4 Tahun 2004, yang berbunyi sebagai berikut:
(1). Hakim wajib menggali dan mengikuti dan memahami nilai-nilai hukum dan rasa keadilan dalam masyarakat.
(2). Dalam menerapkan berat ringannya pidana, hakim wajib memperhatikan pula sifat yang baik dan jahat dari terdakwa.
Dari kedua ayat tersebut di atas dalam pasal tersebut, dengan jelas dinyatakan bahwa hakim menggali, mengikuti dan memahami rasa keadilan masyarakat dan dalam menetapkan hukum kasus pidana hendaknya memperhatikan karakteristik terdakwa. Dengan demikian, Indonesia memang menganut ajaran penemuan hukum bebas (vrije rechtsvinding). Menyangkut penemuan hukum bebas ini hakim masih terikat oleh peraturan perundang-undangan, sehingga hukum bebas ini diposisikan sebagai tambahan dari aturan perundang-undangan. Hakim tidak dapat menyimpang dari aturan perundang-undangan tetapi hakim dapat mengkontekskan aturan hukum yang sesuai dengan rasa keadilan dan nilai-nilai masyarakat yang merupakan ajaran penemuan hukum bebas yang beraliran sosiologis. Namun tidak sebatas itu, rasa keadilan dan nilai-nilai masyarakat juga dapat ditafsirkan di dalam dinamika sosial kemasyarakatn, dimana aspek tuntutan dan tekanan masyarakat mengenai mana yang adil dan tidak adil menjadi aspek yang tidak dapat diabaikan dalam memutuskan perkara.
Beberapa contoh penemuan hukum yang menjadi presedent di dalam hukum Indonesia diantaranya adalah:
1. Kasus Sengkon dan Karta yang menumbuhkan kembali lembaga herzeiningi (penijauan kembali.
2. Penafsiran secar meluas (ekstensif) di dalam definisi mengenai barang dalam pasal 378 oleh Bintan Siregar.
3. Pada zaman kolonial dengan beberapa brenchmark cases, seperti mendefinikan ulang unsur-unsur perbuatan melawan hukum melalui kasus pipa ledeng atau mendefinisikan secara luas (ekstensif) pengertian barang dalam delik pencurian, yang mengkualifikasikan listrik sebagai barang pada H.R. 23 Mei 1921, N.J. 1921, 564.
4. Dalam konteks hukum nasional ialah putusan yang mengizinkan perubahan status jenis kelamin pasca operasi sebagaimana diputus oleh Pengadilan Jakarta Selatan dan Barat Nomor 546/73.P tanggal 14 November 1973 dengan pemohon Iwan Robianto Iskandar.
5. Mahkamah Agung mengklaim telah melakukan penemuan hukum tatkala memutus perkara sengketa Pilkada Sulsel. Hal ini dilakukan demi memperoleh kebenaran materiaal/ substansial yang tidak mungkin diperoleh jika hanya mengikuti peraturan formal. Namun banyak pihak menyatakan bahwa Mahkamah Agung (MA) telah melampaui wewenang dan sama sekali tidak mempertimbangkan peraturan perundang-undangan pilkada seperti UU No. 32 Tahun 2004 dan peraturan pelaksanaannya .
Penemusn hukum secara operaional dilakukan dengan terlebih dahulu melakukan penafsiran, yang menggunakan asa-asas logika. Namun demikian penafsiran tidak melulu menggunakan asas-asas logika. Terdapat aspek-aspek lain yang juga menentukan keputusan hakim menyangkut penerapan hukum ke dalam suatu perkara, yaitu faktor-faktor non logikal dan non yuridis yang dapat menghaluskan hukum (rechtstvervijning), sehingga hukum tidak menjadi keras bagi kelompok-kelompok tertentu. Misalnya seseorang yang mencuri karena didesak oleh kebutuhan ekonomi tentu berbeda hukumannya dengan orang yang mencuri karena ketamakan. Dalam konteks ini adagium lex dura, sed temen scripta (hukum adalah keras, tetapi memang demikian bunyinya) menjadi tidak relevan lagi.
Dalam konteks perkembangan hukum nasional, transformasi dari era orde baru kepada era reformasi, menjadi momentum yang cukup penting dalam dunia hukum. Pada prinsipnya, kerangka utama strategi politik mengenai pembangunan hukum nasional selama tiga dasa warsa yang lalu memiliki konsep dasar yang sama yaitu UUD 1945, memiliki landasan ideal yang tidak berubah yaitu Pancasila dan memiliki landasan operasional yang sama yaitu tujuan nasionalyang tercantum dalam pembukaan UUD 45 dengan tetap struktur kelembagaan pemerintah yang memakai sistem pemerintahan presidensil. Faktor domestik maupun hubungan dengan luar secara regional maupun global juga terdapat dalam setiap rumusan public policy dalam setiap GBHN yang ditetapkan oleh MPR dari tahun 1973 hingga 1999. Peraturan perundang-undangan pun tetap menyusul untuk menindaklanjuti kebijakan politis dalam GBHN. Namun terlepas UUD 45 yang menurut teks dan jiwanya disemangati oleh asas keadilan sosial dan keberpihakan kepada konsep sebesarpbesarnya kemakmuran rakyat, tidak selalu demikian pada garis politik dan perundang-undangan yang menyudul dibawahnya . GBHN yang dihasilkan pada Maret 1998 dan 1999 mengundang pandangan berbagai pihak mengenai konsistensi dan akomadatif serta aspiratif isi GBHN tersebut. Masyarakat menilai presiden Soeharto selalu top administrator dan top management dan tidak konsisten menjabarkan pesan-pesan politik dalam GBHN. Bahkan melakukakn manipulasi kebijakan melalui penerbitan Keputusan-Keputusan Presiden yang tidak sesuai dengan paradigma keadilan sosial yang diamanatkan Pancasila dan UUD 45 dan GBHN . Jika dikaji ulang surut kepada kebijakan masa lampau dan dikaitkan dengan tuntutan reformasi masa kini, maka dapat ditarik kesimpulan bahwa inti tuntutan itu ialah agar paradigma atau kriteria sistem manajemen kehidupan nasional diluruskan kembali secara menyeluruh dengan memprioritaskan paradigma kebijakan dan tindakan di bidang politik, ekonomi dan penegakan hukum.
Era reformasi lahir setelah runtuhnya rezim orde baru pada Mei 1998. Pada masa –masa akhir pemerintahan orde baru, masyarakat merasakan adanya sesuatu yang kurang pada tempatnya dan bahkan menjurus kepada kezaliman seperti pengebirian terhadap kebebasan dan kediktatoran dalam kekuasaan . Dalam kondisi seperti itulah maka muncullah reformasi dalam suatu kegiatan berupa tuntutan-tuntutan perubahan dan perbaikan. Tuntutan pembaharuan itu baukan hanya pada bidang sosial, politik, budaya dan ekonomi tetapi juga termasuk reformasi hukum.
Sistem hukum Indonesia yang menganut sistem hukum civil law dimana peraturan perundang-undangan terkumpul dalam suatu peraturan tertulis dalam bentuk kodofokasi hukum, sudah barang tentu tidak dapat menampung aspirasi yang berjalan sinkron dengan perubahan dari orde baru ke era reformasi. Terlebih lagi bahwa di era reformasi ini perubahan berjalan sangat cepat sehingga bagaimanapun Undang-Undang berkerja demikian cepat untuk merespon perubahan, persoalan yang timbul dalam masyarkat ternyata berjalan lebih cepat lagi. Oleh karena itu sering terjadi dalam masyarkat suatu persoalan yang belum ada aturan hukumnya sehingga terjadi kekosongan hukum . Untuk menghindari kekosongan hukum inilah maka di era reformasi ini para hakim kemungkinan harus melakukan lebih banyak kreasinya dalam menemukan hukum, sehingga hukum dapat berfungsi sebagai pengawal perubahan dan sebagai alat rekayasa sosial.
Dalam Kesimpulan Dan Rekomendasi Seminar dan Temu Hukum Nasional IX Badan Pembinaan Hukum Nasional Departemen Hukum Dan Hak Asasi Manusia Tahun 2008 diantaranya tertulis :
1. Perencanaan pembangunan hukum dalam era demokrasi juga harus memperhatikan menguatnya masyarakat yang selalu bergerak dinamis dan tidak dapat diperlakukan semena-mena. Adanya kemajuan sains yang semakin mencerahkan rakyatmengharuskan pembangunan hukum menjadi lebih cerdas karena masyarakat tidaklah bodoh melainkan penuh kearifan lokal yang muncul sebagai produk yang dirumuskan oleh elit-cendekia masyarakat. Oleh karena itu dalam merencanakan hukum, sistem-sistem hukum modern dari bangsa lain bisa menjadi bahan perbandingan namun konsep dan kearifan lokal yang telah dimiliki harus lebih diberdayakan.
2. Penegakan hukum sebagai subsistem hukum nasional harus berlandaskan kepada prinsip-prinsip negara hukum dan dilaksanakan secara konsisten dan independen. Namun demikian dalam prakteknya penegakan hukum dewasa ini tidak sepenuhnya bebas (independen) dari intervesi institusi atau lembaga-lembaga lain, pada sisi lain ketentuan perundang-undangan tidak memberikan kepastian hukum. Oleh karena itu, dalam pembentukan hukum di masa mendatang harus independen yang melahirkan ketentuan perundang-undangan yang demokratis, transparan, menjamin kepastian dan persamaan hukum, serta penegakan yang profesional dan keterpaduan dalam crimainal justice system.
3. Upaya penegakan hukum secara profesional, pada saat ini masih diliputi banyak kendala akan rapuhnya sistem peradilan. Selain sikap masyarakat yang permisif, rapuhnya sistem peradilan selama ini disebabkan oleh moralitas elit politik dan metodologi implementasinya dalam kebijakan politik yang riil, akibatnya proses peradilan menjadi korup. Untuk itu di masa mendatang pengembangan sistem peradilan harus merujuk pada spirit moralitas konstitusional, selaon itu diperlukan kematangan konseptaual untuk bergerak dari teks ke konteks dengan pendekatan hermeneutik. Ke depan, kepolisian, kejaksaan serta kehakiman perlu diposisikan sebagai lembaga negara yang independen terpisah dari eksekutif.
Kesimpulan Dan Rekomendasi Seminar dan Temu Hukum Nasional IX Badan Pembinaan Hukum Nasional Departemen Hukum Dan Hak Asasi Manusia Tahun 2008 ini sangat terkait erat dengan aspek penemuan hukum di era reformasi. Hal ini mengingat terjadinya perubahan yang cukup besar dalam masyarakat dan berjalan demikian cepat sehingga peraturan perundang-undangan yang tertulis selalu dalam posisi selangkah di belakang perubahan tersebut. Karena itu hakim dituntut untuk lebih banyak berperan dalam penemuan hukum dengan mempertimbangkan aspek-aspek non logikal dan non yuridis. Namun penemuan hukum tersebut tidak akan memenuhi rasa keadilan bagi masyarakat jika aparat penegak hukum tersebut tidak independen dan kurang profesional.